我国《广告法》、《房地产广告发布规定》、《民法典》、《商品房销售管理办法》等多部法律法规均对开发商发布的商品房销售广告和宣传资料作出了规定，常见商品房销售广告与宣传资料类型主要包括平面广告、互联网广告、户外广告，以及开发商的宣传册、楼书、沙盘模型、样板间等。
《民法典》第四百七十三条规定：“ 要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。广告宣传模型拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”《更高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条将商品房的销售广告和宣传资料的性质认定为要约邀请。
虽然我国法律对于要约邀请的法律后果没有明确的约定，但是《民法典》第五百条规定了在合同成立过程中，当事人提供虚假信息和违背其他诚实信用原则，广告宣传模型造成对方损失的，应承担赔偿责任，也就是通常所说的“缔约过失责任”。
【案例1】开发商的广告宣传页、户型赏析图等宣传资料中含有“买三房送一房”、“三房变四房”等字样，买受人赵先生与开发商签订了一份《商品房买卖合同》，后赵先生发现“三房变四房”在实际操作上无法实现，诉至法院要求开发商承担赔偿责任。法院认为，本案中开发商的宣传资料属于要约邀请，不是合同内容，但开发商此类不切实际的广告宣传，导致赵先生信赖“三房变四房”为其合同内容，造成了赵先生一定的信赖利益损失，应当承担一定的缔约过失责任，该缔约过失责任，不是整份房屋买卖合同不成立或无效的缔约过失责任，而是就“三房变四房”这一合同内容不成立所应当承担的缔约过失责任。最终，开发商承担了赔偿责任。
2020年新修正的《更高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2021年1月1日施行，将原司法解释第三条修改为“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
即构成要约的“说明和允诺”需要同时满足以下三个条件：（1）在商品房开发范围内的房屋及相关设施；（2）开发商作出的说明和允诺要具体确定；（3）对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。如未同时满足上述三个条件，该说明和允诺仍为要约邀请。依据上述规定，销售的广告和宣传资料被认定为要约的，开发商的主要民事法律责任和风险如下：
《民法典》第五百八十七条规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”
【案例2】买受人钱先生与开发商就商品房买卖签订了一份《定金合同》，后钱先生要求开发商将广告和宣传资料中提及的“私家花园”在《商品房买卖合同》中进行约定，由于案涉花园属于公共绿地，开发商拒绝了钱先生的要求，并以钱先生未在约定时间内签署《商品房买卖合同》为由，罚没钱先生支付的定金。法院认为案涉花园是具体的说明允诺，对房屋价格有重大影响，视为要约和合同内容，判决开发商双倍向钱先生返还定金。
《民法典》第五百七十七条规定，“开发商不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
【案例3】开发商的销售广告中含有“XX外国语学校学区房”等宣传字样，买受人孙先生与开发商签订了一份《商品房买卖合同》，后该区教育局发布的文件中未将案涉房屋划入该学区，孙先生要求开发商承担违约责任。法院认为，尽管开发商未将学区房说明和允诺载入商品房买卖合同，但根据一般社会经验，上述说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，因此，广告宣传模型开发商关于学区房的说明和允诺，应视为要约和合同内容。开发商在补充合同中约定的，其对建筑区划外的情况进行介绍或引用相关资料，仅具有参考作用，购房后发生变化与出卖人无关”等内容，属免除己方责任、排除对方权利，应属无效。最终法院根据双方过错程度，判决开发商赔偿孙先生相应损失。
《民法典》 第五百六十三条第（三）项规定，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行当事人可以解除合同。”；《民法典》第五百六十六条第二款规定，“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”由此可见，当开发商销售广告和宣传资料构成合同内容且属于开发商主要义务时，开发商迟延履行或拒不履行的，买受人有权解除合同，且开发商的违约责任不因此免除。
【案例4】买受人李先生与开发商签订一份《商品房买卖合同》，开发商在宣传册和样板房中显示涉案房屋含有地下一层和地下夹层，开发商交房时，李先生发现案涉房屋实际没有地下一层和夹层，没有独立停车位。法院认为，由于案涉房屋属于别墅，缺少地下一层和独立停车位将严重影响别墅的使用功能和价值，已致李先生合同目的无法实现，李先生据此解除合同，广告宣传模型于法有据。最终，法院判决李先生签订的《商品房买卖合同》及《个人住房借款合同》解除，开发商向李先生支付违约金，返还购房款及利息，并向贷款银行清偿李先生的借款本息及其他费用。
1.建议开发商加强对商品房销售广告和宣传资料的合法性审查，除本文涉及的民事法律责任，销售广告违反《广告法》、《房地产广告发布规定》等规定的，还需承担行政责任。
2.建议开发商规范置业顾问、销售人员的讲解行为，以及其在沟通过程中对买受人的回复和处理措施。现如今买受人维权意识普遍提高，也十分注重证据的保存，录音、拍照、视频、聊天记录都能作为证据提交，置业顾问、销售人员的讲解和回复也往往被法院认定为职务行为。
3.建议加强对合作第三方的监督与规范。实践中，广告宣传模型开发商通常是将广告外包给第三方单位制作；在销售模式上，除开发商自销外，有时还会涉及委托第三方单位进行代理销售。故开发商对于合作的第三方单位的成果、行为应当进行适当监督与规范。
4.建议在商品房销售广告和宣传资料中尽量避免作出过于具体、广告宣传模型确定的允诺和说明。对于销售广告和宣传资料，尤其是对沙盘模型、广告宣传模型样板房此类有形宣传资料，应当说明与实际交付的商品房质量、设备及装修是否一致，还是仅作为参考展示。
5.如商品房销售广告和宣传资料中涉及尚在规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，注意表述是否准确，建议发布前审查信息来源是否来自于官方权威部门，做好证据保存工作，尤其需要对后续规划或者建设情况是否存在变更进行关注并向买受人作出合理提示。
6.建议在《商品房买卖合同》中对商品房销售广告和宣传资料的性质约定为要约邀请，以及对商品房开发规划范围外的规划和设施作进行特殊说明其不属于合同内容，买受人应当以政府部门最终实际公示信息为准。
结语：笔者通过对司法裁判文书的检索发现，认定商品房销售广告和宣传资料构成要约的“商品房开发范围内的房屋及相关设施的具体范围”、“开发商作出的说明和允诺是否是具体确定”、“说明和允诺对买受人订立和房屋价格是否有重大影响”这三个标准，带有一定的主观色彩，法官的裁量空间也较大，故开发商是否能够提供合同依据、免责证据和其他相关材料，系影响法官心证的关键因素。商品房买卖合同纠纷涉及的往往不是单一买受人，对同一项目买受人也具有参照作用，对此建议开发商在日常经营中谨慎发布销售广告和宣传资料，规范销售行为，避免损失。
